Chat with us, powered by LiveChat

Legge Gelli: linee guida e soggetti istituzionali

Si può dire che il settore della odontoiatria rappresenta un campo di sperimentazione di questo nuovo modello, nel quale il soggetto primariamente deputato alla redazione di regola di perizia è quello pubblico, primo tra tutti il Ministero della salute, presso il quale orami da tempo opera il Gruppo Tecnico Odontoiatria (GTO), tra i cui compiti istituzionali vi è proprio quello di elaborare documenti di
indirizzo in materia di salute orale. Si tratta di un organismo tecnico che ha elaborato numerosi documenti finalizzati a fornire indirizzi unitari per la promozione della salute orale, molti dei quali riguardano appunto indicazioni rivolte agli operatori professionali.

Il nuovo regime della responsabilità sanitaria

A questo punto il discorso scende naturalmente sul piano della responsabilità: già la legge Balduzzi aveva posto un connubio tra raccomandazioni contenute nelle linee guida e responsabilità; tale rapporto nella nuova legge è stato confermato, ma è anche stato in parte riqualificato ed in parte modificato. Si premette che in molti dei suoi punti la l. 24/2017 è la rappresentazione legislativa di enunciati giurisprudenziali che in sede interpretativa hanno dimensionato in maniera diversa, spesso riduttiva quanto posto dalla l. 189/2012 (cd. legge Balduzzi).

 

 

La responsabilità penale

Un primo riscontro a quanto detto si ritrova nell’art. 6, il quale, nell’aggiungere al codice penale l’art. 590-sexies, ha escluso la punibilità nei soli casi in cui, osservate le raccomandazioni contenute nelle linee guida, l’evento si è verificato per colpa riconducibile a imperizia, e non a tutte le altre ipotesi di colpa generica (imprudenza e negligenza).

È ben nota in proposito la sentenza della Corte costituzionale del 6 dicembre 2013, n. 295, che, affrontando incidentalmente il profilo di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge Balduzzi, ha escluso che la norma contenesse un regime di privilegio in favore dei medici, cioè che costituisse una norma ad professionem, proprio sul presupposto che il diverso e più favorevole criterio di emersione della responsabilità penale doveva ritenersi operante nel solo caso di addebito per imperizia, in linea con quanto sostenuto dalla stesa Corte nel lontano 1973 nella sentenza n. 166, allorquando scrutinando l’art. 2236 c.c. nella parte in cui limita la responsabilità alle sole ipotesi di colpa grave, ne ha perimetrato l’operatività alle condotte ascrivibili, sul piano della colpa, alla sola violazione delle regole tecniche, ossia alla colpa riconducibile ad imperizia. L’intervento legislativo in materia ha comunque consentito di risolvere a monte un contrasto che, seppur latente, si era aperto nella giurisprudenza, non mancando precedenti nei quali l’art. 3 l. n. 189/2012 aveva trovato applicazione anche nei casi di negligenza (“La novella introdotta con la c.d. legge Balduzzi, trova applicazione anche per i casi in cui il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza”, Cass. pen., sez. IV, 01-07-2015, n. 45527).

Il grado della colpa

L’elemento che, invece, è stato espunto rispetto alla omologa disposizione contenuta nella legge n. 189/2012 è il riferimento al grado della colpa, che mal si inseriva nel sistema penale (il quale in generale fornisce rilevanza alla graduazione della colpevolezza ai soli fini della graduazione della pena ex art. 133 c.p.), anche se in verità con l’introduzione nel codice penale dell’art. 131-bis si è dato valore al grado della colpa ai fini della esclusione della punibilità.

Tornando al dato normativo, mentre la legge Balduzzi disponeva l’esclusione  della responsabilità penale nella limitata ipotesi di colpa lieve, la nuova disposizione, riferendosi alla colpa, non contiene alcuna qualificazione, in modo da far ritenere che la causa di esclusione della punibilità non richiede più la duplice condizione della osservanza delle linee guida e della grado tenue della colpa, ma è sufficiente che concorra il solo primo requisito e che non vi sia dolo.

Sul piano pratico questa novità è di notevole importanza, non solo perché allarga la soglia della non punibilità, ma anche perché esonera il giudice da una complessa, quanto macchinosa attività di merito diretta a qualificare l’elemento soggettivo della condotta facendo applicazione di criteri sommamente empirici: basta citare in proposito quella giurisprudenza che, affrontando il tema, sostiene che, sempre in tema di responsabilità medica, per distinguere la colpa lieve dalla colpa grave, si debba fare riferimento a molteplici e non sempre coniugabili parametri valutativi (Cass. pen., sez. IV, 08-05- 2015, n. 22405):

A la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi;

B la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente;

C la motivazione della condotta;

D la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa.

Imperizia e negligenza

Un aspetto che sembra neutralizzare o, quantomeno, limitare fortemente il meccanismo di regressione della soglia di punibilità è quello nel quale la osservanza delle raccomandazioni contenute nelle linee guida è posta in correlazione al criterio della adeguatezza. Più in particolare si tratta del richiamo contenuto in generale nell’art. 5 e, in particolare, nell’art. 6, alla specificità del caso concreto.

La portata dirompente di questa specificazione risiede nel fatto che fa venire meno la standardizzazione della condotta conseguente alla osservanza di regole codificate e, conseguentemente, la valutazione ex ante dei profili di responsabilità. L’equazione tra condotta conforme alle raccomandazioni contenute nelle linee guida e correttezza dell’adempimento, con l’imposizione di una presunzione iuris et de iure di esattezza della prestazione, viene meno proprio per effetto della necessità di accertare, questa volta ex post, l’adeguatezza della condotta standard alla specificità del caso concreto, secondo una linea interpretativa che già era emersa sia sotto la vigenza della legge n. 189/2012.

Come detto si tratta del nodo critico della appropriatezza: il medico che si attiene alle linee guida beneficia della esclusione di responsabilità penale se dalla valutazione del caso concreto e sulla base delle evidenze cliniche emerge che nessuna scelta alternativa più appropriata era da preferire a quella suggerita dalla letteratura.

Dunque, il primo onere del medico, in presenza di raccomandazioni cliniche, è quello di verificarne nel caso concreto l’applicabilità, perché, se da una parte quella delle linee guida è la medicina dell’evidenza, dall’altra è anche la medicina della condotta standardizzata, della tipizzazione delle scelte del medico.

Anche questo aspetto ha trovato considerazione nella giurisprudenza, la quale ha ritagliato, all’interno della medicina dell’evidenza, un ruolo al valore della scelta del medico perché la condotta uniformata alle buone pratiche deve costituire oggetto di una valutazione in relazione alle circostanze del caso concreto mediante una operazione di adattamento

“In tema di reato di procurata interruzione colposa della gravidanza, la colpa lieve presuppone che la condotta sia conforme «a buone pratiche» in relazione alle concrete circostanze della vicenda”, Cass. pen., sez. V, 13-11-2013, n. 660.

Dunque, ci troviamo innanzi ad un altro aspetto nel quale il legislatore ha codificato in via formale norme sostanziali già rilevabili nell’ordinamento per effetto della elaborazione pretoriana, il cui effetto evidentemente è quello di spostare la colpa dal versante dell’imperizia (in caso di osservanza delle raccomandazioni contenute nelle linee guida, in virtù della standardizzazione della condotta, verificabile ex ante) a quello della negligenza e/o imprudenza (accertabili sempre ex post).

La responsabilità civile

Sul versante della responsabilità civile l’art. 7 innanzitutto conferma l’impianto della legge 189/2012, in quanto non fornisce alla osservanza delle linee guida quella stessa valenza di esclusione della responsabilità che tale condotta ha nell’ordinamento penale, operando solo come fattore riduttivo del quantum risarcibile. Dove la norma è innovativa è il punto in cui opera una dissociazione tra responsabilità contrattuale, incombe sulla struttura, e responsabilità extracontrattuale che, invece, grava sui suoi ausiliari (sanitari dipendenti e convenzionati, fino a ricomprendere l’attività svolta in regime di intra-moenia).

L’opzione del legislatore pone fine alla diatriba che si era sviluppata sotto la vigenza della legge Balduzzi in ordine alla responsabilità contrattuale o extracontrattuale del medico della struttura sanitaria (contrasto, ad es., sviluppatosi all’interno dello stesso Tribunale civile a Milano: ved. Trib. Milano 20.02.2015, che propende per la tesi della responsabilità extracontrattuale, e Trib. Milano 18.11.2014, che propende per la tesi della responsabilità negoziale da contatto sociale). Nel contempo, però, fa venire meno la ragione utilitaristica per la quale la giurisprudenza, pur facendo perno su fattispecie di particolare rilievo, come la posizione qualificata di garanzia del medico, il quale, anche fuori da un rapporto contrattuale, è destinatario di una obbligazione di protezione, era giunta a concentrare nell’unico modello della responsabilità contrattuale sia la responsabilità della struttura che quella del medico in essa operante.

Ora, se nello stesso giudizio vengono citati la struttura sanitaria ed il medico, la diversa natura della responsabilità postulabile a carico dei due soggetti può portare ad un accertamento della colpa a carico della struttura sanitaria, che ex art. 1218 c.c. non prova la in imputabilità dell’inadempimento, e, per il medesimo fatto commesso dallo stesso soggetto, a denegare la colpa del sanitario ex art. 2043 se l’attore-paziente non dimostra la condotta illecita, il danno, il nesso causale e l’elemento soggettivo.

New call-to-action